時間: 11-08 09:01 作者:王欣新 新聞來源:中國民商法律網
摘要：在新破產法草案中，創建了專業化、市場化的管理人制度。管理人將主要由法院或債權人會議從律師事務所、會計師事務所、破產清算事務所等社會中介機構和具備相關專業知識並取得專門執業資格的人員中選任。管理人承擔法定職責，應當勤勉盡責，忠實執行職務，盡善良管理人的註意，有權取得報酬，並應承擔相應法律責任。
主題詞：清算組 管理人 執業資格 職責與責任
在2004年6月21日召開的十屆全國人大常委會第十次會議上，新破產法草案首次提請審議。1986年《企業破產法(試行)》(下稱《破產法》)制定時，由於受當時國家改革背景及計劃經濟體制的影響，其存在諸多問題，使《破產法》承擔了壹些不應有的社會職能，妨礙了其在債務人喪失清償能力時公平解決債務關系的本質調整作用的發揮。為適應市場經濟體制建設與法制完善的需要，促進我國盡快融入世界經濟貿易體系，制定統壹的、市場經濟模式的新破產法，已經是勢在必行、刻不容緩。在新破產法立法中，創建了專業化、市場化的管理人制度。下面就此問題進行評述。
壹、管理人的概念
管理人是破產程序中最為重要的機構。通常，管理人是破產宣告後成立的，全面接管破產企業並負責破產財產的保管、清理、估價、處理和分配等破產清算事務。管理人在各國的稱謂不同。在大陸法系國家壹般稱為破產管理人，日本則稱為破產管財人。在英美法系國家通常稱為破產受托人。在我國現行《破產法》中稱為清算組。
管理人概念有廣義與狹義之分。狹義的管理人僅負責破產清算程序中的工作，所以又稱破產管理人。而廣義的管理人則在重整程序中也承擔管理工作(通常稱重整人)。現行《破產法》規定，在破產宣告後才選任清算組，使用的是狹義管理人概念。而新破產法草案將破產清算、和解與重整三程序的受理階段合並規定，管理人的工作自案件受理開始橫貫三個程序，使用是的廣義的管理人概念，所以稱為管理人，而不是破產管理人。
《破產法》將破產管理人稱為清算組是不妥的。清算組概念源於企業、公司法中對清算機構的稱謂，但在破產法中沿用，僅強調其清算活動，不能充分體現出其在破產程序中的功能，反可能使人對破產程序與企業解散清算程序產生混淆。此外，清算組的概念從文義上理解，其組成應在二人以上，不壹定適合破產案件的實際需要，也不符合各國立法通常由壹人擔任管理人之慣例。所以，新破產法中改稱為管理人。
對管理人的法律地位在學理上存在多種學說。如英美法系的信托說，大陸法系的代理說、職務說、財團代表說等，以及我國學術界中的特殊機構說、破產企業法定代表人說、清算法人機關說等。在新破產法的起草過程中，是根據實際需要對管理人的選任、職責、義務等作出規定。但從目前法律草案的實質內容看，與舊法中突出管理人的官方地位相比，較為強調債權人會議對管理人的選任、制約、監督等機制，使管理人的法律地位有較大變化，管理人將主要代表債權人的利益。
二、現行立法弊端
現行立法規定的以政府官員為主體的清算組構成模式，行政色彩濃厚，其目的是為在破產案件壹些問題(如職工安置)的處理上得到政府部門的行政協助。但因破產清算工作具有法律責任重大、專業性強、工作量大、期間長等特點，這種立法模式在司法實踐中產生了諸多弊端。
第壹，主要是由政府官員臨時組成的清算組，組織松散，其成員還在政府部門有本職工作，不僅在時間上可能發生沖突，而且由於清算非其本職工作，對工作業績、職務升遷、待遇提高等影響不大，所以也難以做到全身心的投入，往往會影響破產清算工作的效率。
第二，壹般而言，清算組成員不具備破產清算工作的專業知識，需要法院的指導乃至培訓。而清算組在案件終結後即告解散，受理新案件後又可能由新人組成壹個新清算組，由此導致法院工作增加，司法資源浪費，清算效率低下，還難免使債權人利益受到損害，破產案件的審理與清算工作則可能陷入循環往復的低質低效的怪圈之中。
第三，管理人應具有獨立法律地位，才能確保公正履行職責。地方政府有關部門既是國有企業的主管部門，又是產權所有人的代表，由其出任清算組，實際上是由債務人的股東擔任清算工作。由於彼此間存在關系，難免出現地方保護主義，無法保證公正。清算組的現行體制決定了其必然要向政府負責，在政府的行政主導與幹預下，破產清算往往與保護債權人利益的基本目標偏離，而為政府行政目標所取代，職工安置等壹些本屬於政府部門的責任被轉嫁給清算組和法院，清算中的重大問題都由政府參與或直接決策，法院失去司法獨立，實際上成了政府的清算機構。
第四，對清算組違法失職行為無法追究法律責任。清算組作為臨時性組織，成員來自不同政府部門，大多不領取報酬。當因清算組成員違法失職行為給債權人造成經濟損失時，其所屬政府部門不承擔法律責任，因其不是政府部門的職務行為造成的。而當損失是由來自不同政府部門的清算組成員***同造成時，更無法劃分責任範圍。如將其視為清算組成員的個人責任，又是其在無償工作的情況下對過失行為負責，法律依據不充分。在清算組解散後，追究其責任尤其難以進行。
所以，革除清算組體制的弊端，將其改為管理人制度，是新破產法走向規範化、國際化的重要壹步。
三、管理人的選任
(壹)選任時間。破產程序從何時開始，各國立法規定不同。德國等大陸法系國家以破產宣告為破產程序的開始，英國等英美法系國家多以案件受理為破產程序的開始。
新破產法草案規定，破產案件受理後即選任管理人接管破產企業。這時債務人尚未完全喪失對財產的管理與處分權，由管理人接管破產企業是否適當，有無法律依據，是否損害債務人的權益，便存有爭議。破產案件受理後，債務人仍可進行企業經營活動，雖然受到必要的限制。
筆者認為，這壹規定是不妥的。問題產生的主要原因，是新破產法草案將破產清算、和解與重整三種程序的受理階段合並規定。合並規定的目的是要盡量減少破產法的條款數目，但結果不僅使三種程序受理階段的不同特點無法有針對性地被規定出來，造成操作層面的混亂，而且也使管理人在三種不同程序受理階段，乃至後續程序中的職責產生壹定程度的混淆。
解決問題的根本方法是將三種不同程序分別作系統規定，獨立成章。這樣雖會增加破產法的條款數目，但可以保證其科學性、完整性與系統性，不會出現因規定不明或程序混淆而難以操作的問題。但在慣性之下對此再作根本性修改可能比較困難，補救性的方法只能是針對每壹可能發生問題之處分別進行調整。不過仍難免造成體系混亂，掛壹漏萬。
(二)選任方式。各國對管理人的選任方式不同。有僅由法院選任的，如日本、法國等；有僅由債權人會議選任的，如英國、美國等；也有以債權人會議選任為主，以法院等機構選任為輔，或是主輔相反的，如德國。管理人選任方式往往與壹國立法對管理人及債權人會議的法律地位的規定有關。從破產法的發展歷史看，各國破產法在管理人的選任主體上，普遍尋求壹種融法院指定和債權人選任於壹體的方法，絕對由法院指定或絕對由債權人選任都不是現代破產法的發展趨向。
現行《破產法》規定，清算組成員由法院從企業上級主管部門、政府財政部門等有關部門和專業人員中指定。拋開其它弊端，法院選任管理人，較之由債權人會議選任，有利於提高效率。但管理人的工作與債權人利益密切相關，完全由法院選任可能出現忽視債權人利益的現象，所以必須在此方面給債權人壹定的參與權或決定權。
在新破產法的立法過程中，有人主張，在首次債權人會議之前，由法院選任管理人或曰臨時管理人。在首次債權人會議上，可以確認法院選任的管理人，或自行選任。在債權人會議另行選任管理人之前，法院指定的管理人不得辭去職務。如個別債權人認為管理人與本案存在利害關系，可能影響公正行使職權，或有違法損害債權人利益的行為，可向法院提出撤換請求，由法院決定。目前的新破產法草案基本上采取這壹模式。但也有人主張仍由法院選任管理人，債權人會議僅有提出異議和請求更換的權利。
筆者認為，前壹主張較為妥當，但還有壹些操作層面的問題需要解決。如債權人會議決議確認或選任管理人的表決方法，是按壹般決議標準還是特別決議標準?法院或債權人會議如何選擇管理人，是采取招標方式還是其他方式?如何體現公平競爭關系?當債權人會議更換管理人時，工作如何交接，後任管理人能否撤銷前任管理人的不當行為?這些問題都有待立法進壹步加以明確。
各國立法通常規定，管理人的選任以壹人為原則，但必要時也可任命多人。管理人有數人時，***同執行其職務，經法院許可，可以分管職務。在此須註意，管理人雖只任命壹人，但並非破產管理工作均由其壹人完成。管理人可以聘請律師事務所、會計師事務所作為工作機構或聘請專業人員，在其指揮下完成破產事務的管理。
(三)選任資格。對管理人的資格條件，各國立法規定不壹。英國破產法規定，只有自然人才能出任破產案任的管理人，法人組織不能充當管理人。未清償債務責任的破產人無任職資格。管理人任職的積極條件為參加政府承認的職業團體或曾憑直接申請取得工商部頒發的個人執業許可。法國的管理人只能由法院從全國委員會制定的名單上指定，法院得依職權或依申請調換管理人。在日本，即使符合破產管理人壹般性資格條件的人，如與破產案件有利害關系，可能被懷疑是否能公平地執行職務，也不應選任之。
我國現行破產法在清算組成員的資格上采取了不同於世界各國的規定。清算組成員由法院從企業上級主管部門、政府財政部門等有關部門和專業人員中指定。在實務中，因法院並不清楚政府有關部門中哪些人員可以被指定為清算組成員，無法直接指定，所以只能向政府有關部門發出成立破產清算組的通報，由其決定參加清算組的具體人員名單，法院再據此向有關部門及人員發出參加清算組的指定函。所以，清算組成員雖名為法院指定，實則是由地方政府決定。
在新破產法草案中改變了清算組制度，設立專業化、市場化的管理人制度，規定了管理人的積極資格與消極資格條件。根據其初步設計，管理人將由下列組織、機構或者人員擔任：(1)依法設立或者由法院指定設立的清算組；(2)依法設立的律師事務所、會計師事務所、破產清算事務院所等社會中介機構；(3)具備相關專業知識並取得專門執業資格的人員。組織、機構擔任管理人的，應當聘請具有相關專業知識和專門執業資格的人員協助工作。在消極資格方面，新破產法草案擬規定，有下列情形之壹的，不得擔任管理人：(1)受過刑事處罰或者有其他不良記錄的；(2)註冊會計師、律師等曾被吊銷執業證書的；(3)與本案有利害關系的；(4)法院認為不宜擔任管理人的。
在新破產法的起草過程中，對管理人的資格問題存在以下爭議：
第壹，自然人能否擔任管理人。有人主張，只能由機構擔任管理人。他們認為，自然人無論是社會信譽還是賠償能力均不足以承擔管理人的職責。反對者認為，如僅限由機構擔任管理人，小的破產案件會造成破產成本過高與社會資源浪費。筆者認為，管理人不宜只由機構擔任。其壹，與許多國家允許或只允許自然人出任管理人的慣例不符。其二，這是我國計劃經濟傳統上對個人與個人權利歧視的表現。其實恰恰只有個人才能對其行為負起完全的法律責任，財產賠償能力不足的問題可以通過職業責任保險解決。
第二，在新破產法草案本次稿本中增加了“依法設立或者由法院指定設立的清算組”也可以擔任管理人的內容。據稱這是考慮有的企業的政策性破產，仍要采取由法院從政府相關部門中指定清算組的方式進行。這將使舊體制的弊端全部延續到新法之中，但對問題的解決方法卻未作規定。筆者壹直在考慮，是否國有企業的政策性破產完全要由政府部門操作?而且所謂依法設立的清算組又是依什麽法，如何設立，新破產法也未作規定。所以，筆者認為，這壹款規定應修改。
第三，對管理人執業資格的確認。這裏涉及兩個問題。其壹，機構擔任管理人是否需要取得執業資格。有人認為，管理人的執業資格僅指個人的資格，對機構不設置執業資格。凡依法設立的律師事務所、會計師事務所、破產清算事務所等社會中介機構均可以擔任管理人，但其派出的工作人員應當具備管理人的執業資格。有人則認為，並非所有的律師事務所、會計師事務所都能勝任破產管理工作，所以對機構也應設置執業資格，並通過考核、年檢等制度加以規範。否則，讓那些不具備專業知識、沒有相應能力的機構擔任管理人，將影響破產程序的進行，加大當事人的損失風險。其二，個人的執業資格如何確認。有人認為，並非所有律師、註冊會計師等都能勝任管理人工作，故應設管理人資格考試制度。有人認為，破產管理工作對管理人的實務能力要求較高，僅靠考試不能保證其具有相應能力，所以還應強調通過考核的方式將具有實務經驗與業績的人吸收到管理人隊伍中來。還有人主張，凡是具有律師、註冊會計師資格的人即可取得管理人執業資格，無需再進行考試，否則將會造成新的市場準入障礙，出現壟斷現象，妨礙公平競爭。
沒有特殊的資格管理制度，可能出現濫竽充數的現象；設置資格考試等制度，又可能造成市場準入障礙。這的確是個兩難問題。考慮到我國首次建立管理人制度，應進行較為嚴格的管理，筆者曾主張，對個人擔任管理人的執業資格由政府設置資格考試及考核制度，對機構擔任管理人的資格根據法定條件認定。但在其後與中國註冊會計師協會的負責人商談此事時，其提出將政府的資格管理改為由有關協會培訓後認定資格，不設置專門的執業資格考試。筆者覺得也有壹定的道理。這樣以折衷方式處理較為妥當。此外，對管理人資格問題的規定應當與新破產法同時出臺，以保證有充分的實施準備時間。
第四，消極資格規定不明。其壹，“受過刑事處罰或者有其他不良記錄”此規定過於嚴格，過失犯罪如交通肇事犯罪等似不應包括在內。另外，所謂“其他不良記錄”中的“不良”包括哪些情況，“記錄”是指由誰通過何種程序作出，均無相應解釋，在實踐中無法執行。其二，“人民法院認為不宜擔任管理人的”包括哪些情況?這可能會賦予法院過大的裁量權，侵害到他人的正當權利。新法規定債權人會議有權免除法院選任的管理人而另行選任，如果法院認為不妥，發生矛盾如何處理，立法也無規定。在本次人大常委會審議時也有委員對這些問題提出異議。
還應指出的是，在重整程序中的管理人即重整人更強調其對企業的經營能力，而不僅是清算活動所需的法律或會計專業知識。所以，有的國家對破產清算程序和重整程序中的管理人分別規定資格，職業企業家、經理人應是重整人更適當的人選。新破產法草案也應對此作出區別規定，但在破產清算、和解與重整三程序的受理階段合並規定的情況下要做到這壹點比較困難。 四、破產管理人的職責
我國現行《破產法》及司法解釋對清算組在破產清算程序中的職責有規定，主要是接管破產企業，清理、回收、管理、處分和分配破產財產，決定是否履行合同和在清算範圍內進行經營活動，確認別除權、抵銷權、取回權，代表破產企業參加訴訟和仲裁活動等事項。
但在對清算組職責的規定中也存在壹些問題。如最高人民法院《關於審理企業破產案件若幹問題的規定》第73條規定，清算組應當向破產企業的債務人和財產持有人發出書面通知，要求債務人和財產持有人於限定的時間內向清算組清償債務或者交付財產。破產企業的債務人和財產持有人有異議的，應當在收到通知後的7日內提出，由法院作出裁定。破產企業的債務人和財產持有人在收到通知後既不向清算組清償債務或者交付財產，又沒有正當理由不在規定的異議期內提出異議的，由清算組向法院提出申請，經法院裁定後強制執行。
據此，清算組向破產人的債務人和財產持有人所發出的清償債務和交付財產的書面通知，其法律效力與《民事訴訟法》第191條規定的支付令相同，而且異議期間更短，這是不妥的。它使清算組的書面通知具有司法權行使的性質，不僅與清算組之法律地位不符，而且是對對方當事人訴訟權利的侵害。此外，法院對對方當事人就實體民事權利義務提出的異議，采取裁定的方式處理，也是對其訴訟權利的限制與剝奪。筆者認為，清算組作為破產財產的管理人(即民事爭議的壹方當事人)可以也應當向破產企業的債務人和財產持有人發出要求其清償債務或者交付財產的通知，但對方對此提出異議時，清算組應當通過訴訟程序解決爭議。清算組向對方發出的書面通知，即使未獲答復，也不能因此就具有可強制執行的效力。
此外，根據有關司法解釋規定，破產宣告後，破產企業是否繼續生產經營，完全由法院或清算組決定。但因該問題對債權人的利益影響重大，所以管理人的此項決定應得到債權人會議的同意，不能由法院或管理人決定。
在新破產法草案中，對管理人的職責作出了更為完善的規定。如管理人實施債務人的不動產所有權、采礦權、土地使用權、知識產權等財產權以及全部庫存或者營業的轉讓、借款、設定財產擔保、收回擔保物等重要管理行為，應當及時報告債權人委員會，經其許可。在第壹次債權人會議召開之前，管理人有上述行為之壹的，應當征得法院的許可。 五、管理人的報酬與責任
現行破產法對清算組的報酬問題沒有規定。在司法實踐中，由政府官員出任清算組成員的壹般不領取報酬，律師、註冊會計師等專業人員則領取報酬，數額由法院決定。
各國破產立法均規定，管理人有取得報酬的權利。有的國家規定，管理人報酬的數額由法院決定，如日本、德國。通常，法院確定報酬數額時，需考慮破產案件的復雜程度、破產財產的規模大小、破產分配的比率高低、管理人花費時間、精力的多少以及其努力程度、同業收費標準等多種因素。在美國，為了防止托管人收取過高的費用，破產法對托管人的收費定了壹個最高界限，即收費不得超過破產財產總額的3%至15%。
新破產法草案規定，管理人有取得報酬的權利。管理人的報酬由法院還是債權人會議決定，也是立法中的爭議問題。目前的草案規定，管理人的報酬由債權人會議決定。但在第壹次債權人會議召開之前，管理人報酬由法院決定。
筆者認為，由債權人會議確定管理人的報酬，客觀上存在利益沖突問題，可能出現雙方因報酬問題無法談攏、管理人缺任、破產財產無人管理的現象，延誤破產程序的進行，所以還是由法院確定較為適宜。但債權人會議對法院確定的管理人報酬有異議的，有權向法院提出進行調整的復議請求。此外，法律應考慮規定壹個確定報酬的幅度標準，以利執行。
新破產法草案規定，債權人會議有權選任管理人，所以管理人應對債權人會議負責，而不能僅對法院負責，否則就與選任機制不相符。清算組有損害債權人利益的行為或者其他違法行為的，法院可以根據債權人的申請或者依職權予以糾正，還可以根據債權人的申請或者依職權更換不稱職的清算組成員。
新破產法草案規定管理人應當勤勉盡責，忠實執行職務，應盡善良管理人的註意。管理人違反職責與義務給債務人財產或債權人造成損害的，應當承擔賠償責任。管理人為多數人時，彼此間應承擔連帶責任。在新破產立法中，為保證對管理人違法失職行為法律責任的追究，筆者認為，對於機構擔任管理人的應當參加執業責任保險。 作者簡介：王欣新，中國人民大學法學院經濟法教研室教授、博士生導師，全國人大財政經濟委員會《破產法》起草工作組成員。