——我眼中的中國法學的困境和出路
“不可調和的調和，矛盾的結合，對立的綜合——這些就是法律的問題。”
——卡多佐
“法律的生命不在於邏輯，而在於經驗。”
——霍姆斯
摘要：本文從中國法學當下的困境——因非法律因素的幹預造成法律結果的不確定性，以至於人們普遍對法律失去信仰，甚至信心——出發，強調在法律適用中法律推理（主要是實踐推理）的價值，以期通過對形式正義的追求，使法律更具明確性，挽回普羅大眾對法律的信心，最終實現追求實質正義的目的。至於如何使法律更加明確，更具預測性，我選擇的進路是建立以類比推理為基礎的遵循先例原則。
關鍵詞：法學困境? 法律推理? 演繹推理? 實踐理性? 類比推理? 遵循先例? 判例制度？
壹.我所謂的當下中國法學的困境?
在我看來，中國法學的最大困境乃在於它的權威遠沒有達到它應該有的高度。這種表現是多方面的。“法律必須被信仰，否則它將形同虛設”[1] ，而“敬法者始能成為護法者”，但中國當下的法律人顯然沒有足夠尊敬法律[2]。有學者指出，中國法學困境的關鍵是因為主體性中國的身份缺失。中國的法律人迷失了自己，成為留聲機或者傳話筒，看似對壹切事物都思考，但唯獨“對思想根據本身不思想，根據本身是沒有的，或者說是物質的”，以至於“我們沒有中國自己的未來，擁有的只是西方的過去和今天”[3]。而這在我看來也是其對中國自有法律信心缺失的表現。法律人尚且如此，遑論普羅大眾。
中國人並不習慣法律思維，中國人乃是最務實的。中國人習慣的是信仰權威[4]，所以，“有困難找政府”才是中國人數千年連綿不絕的思維方式，期待青天大老爺出來給自己做主才是大多數中國人的期望。這種傳統鄉土中國[5]留下的深深烙印，已經成為我們民族性格的壹部分，難以更易。而所謂法治又必須首先活在普羅大眾心中成為其生活之常態始有實現之可能[6]。這種悖論造成了法律在現實中的尷尬[7]。
而造成這種狀況的最主要原因又是什麽？我認為是法律的不可預測性。所有人都知道，法律並不是我們尋求解決問題的最終途徑，甚至不是主要途徑（遑論唯壹途徑）。“大案講政治，中案講影響，小案講法律”這幾乎是壹條眾所周知的潛規則，深深藏在每個法律人（至少是司法者）的腦海深處，無論遇到什麽案件，這條原則總是扮演著過濾器的角色。所以毫不誇張地說，法律最多只是第三選擇。這是所有法律人的悲哀。
所以，當法律（特別是司法和執法中）過多摻雜進意識形態、政治、民願、道德等其他因素之後，法律並不能給人以確信。也正是這種不確信導致了普羅大眾甚至法律人對法律的不信任。而中國的法律人顯然又沒有告訴，似乎也沒有資格（甚至是違心地）告訴普通人“法律是確定的”[8]。當然即使他們說了，有多少人願意天真地相信也實在是壹個不難想象的問題。
二.法律推理
中國的法律不是純粹的法律，中國的法律問題也不是純粹的法律問題。“天理，國法，人情”，國法夾在兩者之間，求上不得，求下不能，不能動彈[9]。即使在有限的運用法律來解決現實問題的時候，法律人所體現的業務素質依然讓人難以恭維[10]。
弗裏德曼用信息論的觀點分析了法律制度的壹般過程，並將這個過程分為原材料的輸入、加工、判決輸出和信息反饋等階段[11]。我在這裏集中討論的是第二階段，也就是認定事實和適用法律，即法律信息的處理和思維加工過程。其中最主要的是法律分析的問題。
按照波斯納的觀點，法律分析是對法律概念之間關系的探討。而博登海默幹脆認為法律分析就是分析推理，也就是法律推理。這兩種說法都難免太抽象。那麽法律推理究竟是什麽呢？德沃金說：“法律推理是建設性闡釋的壹種運用，我們的法律存在於對我們整個的法律實踐的最佳論證之中，存在與對這些法律實踐做出盡可能最妥善的敘述之中。”[12]
由此可見，法律推理是個極其龐大復雜的概念，甚至可以包含法律解釋。它是邏輯思維方法在法律領域中的運用，即對法律命題所進行的壹般邏輯推演[13]。可以說，它貫穿於法律適用的始終，甚至還壹直都是關鍵。
法律推理根據法律推理在不同難度的案件中所表現出的不同邏輯形式和推理規則，可以劃分為形式推理和實質推理兩部分[14]。
三.法律問題有正確答案嗎？
但在進行法律推理（分析推理）之前，我們首先應該考慮這樣壹個前提：法律問題存在正確答案嗎？因為這壹問題實際上乃是法律推理是否必要、是否有效的合法性基礎。
德沃金相信法律問題客觀上必然存在唯壹正確的答案，“多年來我壹直在批駁實證主義者的主張，即對有爭論的法律問題不可能存在正確的答案而只有不同的答案；我壹直堅持認為在大多數案件中可以通過推理和想象的方法去求得正確答案。”[15]但顯然波斯納不能完全贊同這種觀點。他稱德沃金為“道德實在論者”，主張衡量法律推理結論正確與否只有壹個合乎情理的標準，認為客觀性是指“我在情理上認為其他具有常規智力和良心的人們都可能會合乎情理地當作正確的東西”[16]。有論者認為，他“把正確性和真理性對立起來，陷入了壹種真理神秘論”[17]，會導致法律沒有明確性，從而變得不可預測[18]。這是不可思議的。我認為法律問題從來不會像數學或者物理邏輯那樣能夠用公式窮盡壹切可能，最終得到真相。法律問題因為人為的參與，不自覺地必然會摻雜很多個人以及群體的價值判斷，這種價值判斷使得法律問題很難說能有壹個客觀答案[19]。而只能通過各種綜合實踐理性的方法找到最為符合我們這個時代大多數人認同的情理的答案。
但這並不意味著法律的不可預測。在後面我將論述，建立合理的先例制度就是十分有效的解決方法。
四.邏輯推理（司法三段論）的作用與缺陷
相信對大多數（法律）人而言，法律推理就是司法三段論。尤其在分析法學家看來，“所謂法治就是要求結論必須是大前提和小前提邏輯必然結果”，但這種將法律適用看作是自動售貨機式的簡單思維[20]，“即使在亞裏士多德必然推理和辯證推理的意義上也是壹種倒退”[21]。不過在簡單案件中，其實演繹邏輯的簡單推論已經足夠了。
演繹推論的實質/關鍵是：個案是否是規則的壹個事例。還是以這個可能是最著名的三段論為例：“所有的人會死；蘇格拉底是人；所以蘇格拉底會死。”論證的有效性不過在此：蘇格拉底會死這壹結論，包含在第壹個前提——“人”的定義——之中。事實上，大前提說的只是，這裏有壹只標有標簽“人”的盒子，盒子裏面有壹些東西，其中每壹個都是“會死的”。小前提告訴我們，盒子裏的東西都是有名字牌，其中壹個名字牌上寫著“蘇格拉底”。當我們把蘇格拉底拿出盒子時，我們就知道他會死，因為盒子裏僅有的東西都會死。波斯納指出這種三段論之所以擁有令人信服的有效性是因為使用了壹個隱喻，壹個箱子的隱喻[22]。
演繹推論的適用前提有兩個[23]：1、法律體系的公理化：窮盡事理和自成體系。A、法律體系是完備無缺的；B、體系是和諧壹致的，不允許同時肯定又否定壹個命題；C、消除了所有符號表述規則及其適用領域方面的模糊性。2、法律命題的形式化。
演繹推理（司法三段論，或者如波斯納所言還包括所謂缺省三段論）對於維護法律的確定性和法治原則依然起著至關重要的作用。只是壹但遇到疑難案件或是涉及倫理的案件（也就是我們並不能清楚知道什麽是那個“箱子”，其中裝的又是什麽的時候），僅憑演繹推理就無能為力了。除此之外，演繹推理本身還存在壹個致命的缺陷[24]：三段論的合法性和它的真實可靠性並不必然壹致。它的真實可靠性不僅取決於具體的三段論是否合法，而且取決於前提是否真實。也即，當大小前提存在虛假的情況下，結論是否正確是或然的，並不確定。再用關於蘇格拉底的另壹個恰當且著名的例子加以說明：“所有的斯巴達人都很聰明；蘇格拉底是斯巴達人；因此，蘇格拉底很聰明。”在這裏，盡管結論正確，但由於大小前提都是錯誤的，所以它真實但不合法。而這必然在司法實踐中給人帶來難以名狀的困擾。
五.實踐理性粉墨登場
那麽，如何克服演繹推理對疑難案件的無能為力呢？波斯納的方法是主張用“實踐理性”的推理方法對邏輯推理加補充[25]。實踐理性“這壹術語缺乏壹種標準含義”，至少有三種不同的用法[26]。但“壹般來說，實踐理性方法是與邏輯推理的純粹理性方法相對應的註重行動的方法。實踐理性則是人們用以做出實際選擇或者倫理的選擇而采用的方法；它包括壹定行為的正當化論證和相對於壹定目的的最佳手段的確定，其中起決定作用的因素是經驗智慧。所謂實踐理性就是法官、律師在壹個個具體案件的法庭審判實踐中，在壹次次急中生智的法庭辯論中表現出來的經驗智慧。”[27]
實踐推理應該包括若幹實踐理性的方法，其中常識推理、直覺推理、類比推理和解釋推理則是典型。中國其實並不缺乏類比推理的傳統，所謂“春秋決獄”在某種意義上說就是壹種最為簡單樸素的類比推理的方法[28]。只是隨著近現代中國選擇大陸法系發展道路，並且沒有建立起判例制度，才使得類比推理式微。
而“在大多數現代法律人看來，法律推理的中心是類比推理”[29]。
六.“善推而已矣”——類比推理是什麽？
“類推推理，亦就是將壹條法律規則擴大適用於壹種並不為該規則的語詞所涉及的、但卻被認為屬於構成該規則之基礎的政策原則範圍之內的事實情況。”[30]所以，類比推理實際上就是根據兩個對象某些屬性相似而推出它們在另壹些屬性上也可能相似的推理形式。它的基本邏輯形式是：
A事物具有a,b,c,d,? B事物具有屬性a,b,c；所以，B事物有屬性d[31]。
就法律適用而言，“類比推理在法律適用過程中的公式大體是：甲規則適用於乙案件，丙案件在實質上都與乙案件類似，因此，甲規則也可適用於丙案件。”[32]所以類推其實就是“以前壹個案件的相同方式來判決後壹個案件。”[33]
這實際上就是遵循先例的判例制度的基本原則。
七.遵循先例原則
“當今，英美法系中站支配地位的觀點認為，明確或隱含地提出某個法律主張的法院判決——特別是終審法院的判決，構成了法律的壹般淵源和正式淵源”。但“在羅馬法系國家中占支配地位的理論認為，司法先例不應當被視為是法律的正式淵源。”不過我以為隨著兩大法系的不斷交流融匯，大陸法系國家並不能僅僅因為查士丁尼的命令——“案件應當根據法律而不應當根據先例來判決”[34]——就對判例制度心存偏見。而大陸法系國家顯然也已經註意到了這個問題，事情正在起變化[35]。在大陸法系國家，“壹系列對法律主張做出相同陳述的判例，其效力幾乎等同於英美法院的判例或壹系列英美法院判例的權威性。註意到判例匯編是頗具意義的，例如，德國最高法院認為，壹位律師如果無視法院在其正式的判例匯編中所發表的壹個判例，那麽他本人便應當對此產生的後果對其當事人負責。”在中國，自1992年開始，最高人民法院也委托中國應用法學研究所每年都主編《人民法院案例選》，也有學者公開呼籲應當盡快建立起“中國自己的判例制度”。
我以誠實信用這則號稱“帝王條款”的原則為例，來研究遵循先例原則的現實意義。在我國的《民法通則》第四條只簡單提及此名稱而已，相關法學教科書對此也語焉不詳[36]。我以為這就是缺乏判例制度帶來的隱憂，因為這種道德條款很難用語言表達清楚。而在英美法系國家，誠實信用原則是建立在壹個個具體的案例中的，後來的法官或者律師只要運用亞裏士多德所謂的從部分到部分的推理方式便可以輕松得出在他經手的案件中是否存在違反誠實信用原則的問題——盡管這並意味著他們能指望先例能像手套壹樣被輕松套在新的案件之上。
八.建立完善中國自己的判例制度
因此，我國建立判例制度勢在必行。成文法相對滯後和若幹抽象原則難以解釋的特點，使得判例制度這種能有效彌補這些缺陷的制度的建立成為迫切的需要。而如前所述，中國的司法傳統並不排斥判例制度[37]，這使得在我國建立判例制度成為壹種可能[38]。甚至有學者指出，我國最高人民法院公布的案例選編是有判例之名而無判例之實，我國早已出現判例制度的端倪。這或許是有道理的，但還是應該註意到案例和判例兩者之間還是存在質的區別的。
就目前而言，建立判例制度至少有如下幾種明了的益處：1.補充成文法漏洞與不足；2.彌補法律解釋的抽象性與不足；3.積累經驗，推動立法；4.利於法院司法裁判。
那麽，應該如何建立判例制度呢？這不是我所能探討的範圍了。但“小子姑且妄言之”，這不外乎是誰來/怎麽選、怎麽編、怎麽公布、怎麽更改判例的問題，而這壹切都需要制度甚至是立法的確定和保障。
而壹旦建立起行之有效的判例制度，在我看來就可以最大限度地規範和約束法官的司法裁判，減少其任意性。也可以更大程度地提高律師的業務素質，最終帶動整個法律人職業***同體的良性發展。這樣無疑是恢復民眾對法律信任的關鍵壹步。這壹步遲早要走出，我們不走誰來走，現在不走何時走？[39]
九.結語：敢問路在何方？路在腳下！
辯證唯物主義認為：“在絕對真理的長河中，人們對於各個壹定發展階段上的具體過程的認識只具有相對的真理性”。[40]如果我們非得找到真理，找到萬全的辦法才能行動的話，我們無疑只是在等死。
我願是布萊克筆下的掃煙囪的孩子，又願如葉芝為自己選的墓誌銘壹樣：
“對生與死，
冷眼壹瞥，
縱馬向前！”
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空中飄 2010-12-12
壹、法律傳統資源[1] 界說
（壹）關於“傳統”
什麽是傳統？傳統在歷史之流的滾滾風濤中形成，壹個古老民族的歷史傳統，總給人以混茫幽遙的印象，似乎無比豐厚，而又無從把握。據徐復觀先生的考證，“傳統”壹詞在中國典籍中最早出現於《後漢書.東夷傳》。[2]但所指的只是統治者的權位繼承，與今天所講的“傳統”相去甚遠。中國過去有“道統”的名詞，但也不等於傳統。傳統這個詞，系從英文“tradition”翻譯過來的，而“tradition”又來自拉丁文“traditio”，其次根“tradere”的含義是“引渡”，是壹件東西從壹個人傳到另壹個人的意思。E.希爾斯認為，傳統意味著許多事物。就其最明顯、最基本的意義來看，它的含義是世代相傳的東西（tradium），即任何從過去延傳至今的東西。[3]關於什麽是傳統，還有很多觀點，在此不壹壹列舉，本文贊同對傳統的特殊限定，即它指稱得是“壹種前近代社會文化成果的總和，具有相對穩定、內部和諧壹致的系統的特質”。[4]
（二）關於法律傳統
本文所說的法律及法律傳統是從廣義的角度來理解的。狹義上，法律僅僅是法律條文與法典;而廣義上的法律及法律傳統包括那些實在法、法律程序以及法律的觀念和法律傳統的思維與價值判斷的標準。法律傳統可以理解為在現代社會還在發生作用的，古代法律體系中有生命力的法律文化傳統。它應該是壹個歷時性概念，不僅存在於古代社會中，而且存在於現存社會之中，是由傳統法律生長和演化而來的對現實社會仍發生作用和影響的未曾間斷、不斷延伸的法律文化和精神。而傳統法律則是壹個歷史性概念，時間上主要是指前近代。傳統法律資源就是所有前近代法律成果的總稱，是壹個國家法律發展的根基。壹定條件下，傳統法律可以轉化為法律傳統。
二、關於法律現代化
（壹）現代化衡量的標準
關於現代化的概念，不同的學者曾經從不同的角度作了界定。
1.C·E·布萊克試圖從歷史發生學意義上對現代化加以理解，認為現代化壹詞指的是“近幾個世紀以來，由於知識的爆炸性增長導致源遠流長的改革進程所呈現的動態形式。現代化的特殊意義在於它的動態特征以及它對人類事務影響的普遍性。它發軔於那種社會能夠而且應當轉變、變革是順應人心的信念和心態。如果壹定要下定義的話，‘現代化’可以定義為：反映著人控制環境和知識亙古未有的增長，伴隨著科學革命的發生，從歷史上發展而來的各種體制適應迅速變化的各種功能的過程”。[5]
2.以研究中國現代化問題著稱的G·羅茲曼繼承布萊克的方法論原則，強調要把現代化看作是壹個在科學和技術革命影響下，社會已經或正在發生著變化的過程，是人類歷史上社會變革的壹個極其戲劇性、深遠的、必然發生的事例。[6]
3.M·J·列維則從社會結構功能主義的立場出發，把現代化視為整個人類社會的壹條普遍發展道路，指出“現代化畢竟是社會現實中的希望之星，是前所未有的生活方式的飛躍。現代化是社會唯壹普遍出路。”[7]
上述種種關於現代化的觀點， “盡管側重有所不同，但都顯然包涵著這樣壹個判斷：現代化所謂壹個世界性的歷史進程，乃是從傳統社會向現代社會的轉變和躍進，是人類社會自工業革命以來所經歷的壹場社稷社會生活主要領域的深刻變革過程。”[8]“現代化首先是壹個變革的概念，是傳統生活方式極其體制向現代生活方式極其體制的歷史更替”；[9]“其次，現代化是壹個連續的概念。是壹個漫長的歷史發展和變遷的過程。”[10]
在筆者看來，現代性和傳統性並不是互相對立和排斥的極端狀態，在任何社會中都不存在純粹的現代性和純粹的傳統型。相反，現代化過程是壹個傳統性不斷削弱和現代性不斷增強的過程。每個社會的傳統性內部都有發展出現代性的可能，因此，現代化是傳統的制度和價值觀念在功能上對現代性的要求不斷適應的過程即：經濟領域的工業化，政治領域的民主化，社會領域的城市化以及價值觀念領域的理性化等方面的互動過程。
（二）法律現代化的含義
法律現代化就是指壹個國家的傳統型法制向現代型法制變遷的過程。在靜態方面，法律現代化意味著已公布的法律是體系完整、層次分明、結構均衡、規範協調、體例統壹，並且體現人民意誌、適應社會發展、代表人類前進趨勢的“良法”；在動態方面，其意味著法律“在任何方面得到尊重而保持無上的權威”。簡言之，法律現代化的目標是“法治”（rule of law）的實現。
三、法律傳統在法律現代化過程中的地位與作用
（壹）內發先行型國家
在現代世界的諸多法律傳統中，以大陸法系和英美法系的影響最為廣泛，而兩大法系在演進的道路上又都和羅馬法[11]不期而遇。所不同的是，兩大法系的代表性的國家對羅馬法卻采取了迥然不同的態度：作為英美法系的發源地的英國在很大程度上排斥羅馬法的影響，走上了較為獨立的法律發展道路，形成了以普通法為核心的壹種法律傳統；而以德法為代表的歐洲大陸的國家則采取吸收羅馬法的方式進行法律的現代化，形成了以羅馬法為底蘊的大陸法系。英德兩國實質上都是吸收了包括羅馬法、日耳曼習慣法在內的諸多先前法律成果的結果，英國吸收了大量的羅馬法的先進成分[12]，德國中也保留了許多日耳曼習慣法的合理內核。
1.英美法系——以英國為例：英國法律史學家霍茲豪斯認為:西歐國家法律體系的基礎，部分是羅馬法的殘余，主要的是由基督教神學家所調和的蠻族習慣以及教會所保存的羅馬法學家的政治與法律思想。從來源看，英國的法律傳統綜合了日耳曼因素、羅馬因素和基督教因素。[13]梁治平教授曾在其碩士論文《英國法中的羅馬法因素》⑤中提出英國對羅馬法吸收方式與大陸國家的不同也可能是英國法獨立於羅馬法傳統之外的壹個原因。在普通法建立之初，法官們都是精通羅馬法的，布萊克頓就是壹例，他們在簽發令狀時受羅馬法的影響是難以避免的。但問題的關鍵就在於令狀和判例這壹普通法的發展方式。普通法以令狀為依據，以判例為表現形式，這使得更抽象化、將法律規則和規則的理由相分離的羅馬法只能溶於普通法之中，而無法以法律規範這壹傳統形式表現；另外由於又受制於普通法的思維方式，即便是專家也難以發現羅馬法的影響。而且法系之間最直觀的區別在於法律的表現形式和思維方式而非內容，這壹事實又強化了英國法的獨立地位，形成獨立於羅馬法之外的法律傳統。
（1）中央法院系統和巡回審判。11－12 世紀，在中央王權的不斷強化過程中，審判權也向中央集中。開始由國王及其政府巡回審判，但隨案件的增加和為了消除不定期巡回審判的弊端，逐漸形成了固定於威斯敏斯特大廳的三大王室法院，巡回審判在亨利二世時也進壹步制度化。他們的作用是統壹地方的習慣，形成了“王國的統壹習慣”，這是任何地方領主法院都作不到的。而且，密爾松認為，適用這些習慣的法院由地方法院轉為王室法院，使習慣的性質發生了改變，“王室法院……認為這些習慣只是壹些規則和抽象的權利，”習慣就變成了法律。這種將不成文的習慣轉變為法律，並用判決的形式固定下來的結果就是形成了英國自己的法律傳統。
（2）令狀制度。令狀是王室法院管轄權的依據，也即欲獲得王室法院（也即後來的普通法）的救濟，必須獲得令狀。而每壹令狀都是對壹種爭端的處理並包括相應的程序。
（3）陪審制。先前的陪審團是證明法律和事實的證人，他們為當時的巡回審判提供當地的習慣，為後來統壹全國習慣打下基礎。這裏指的是小陪審團，它是為取代神明裁判和決鬥法等落後的裁判方法而設的理性的審判方法。它的運用使王室法院吸引了更多的當事人，促使王室法院的管轄權不斷擴大，這是它對普通法發展的第壹個貢獻。另壹個貢獻是，由於陪審團不是上帝，而是由會犯錯誤的壹般人組成的，概括的證據則會誘導他們犯錯誤，這迫使法院改變以前概括的陳述和抗辯方式，使陪審團“在考慮事實的細節之後才作出”判決。這使得實體法開始產生。
（4）辯護士。辯護士是在王室法院固定和小陪審團產生以後出現的。當固定的王室法院建立以後，鄰人誓證就維系不下去了，從地方帶壹群鄰人到倫敦進行訴訟是不經濟的，於是倫敦就出現了壹批職業法律者。他們既非鄰人，其作用就不可能是誓證了。加上陪審團的世俗性（如上所述），於是他們的作用就是替原告詳細地而非概括地敘述事實，替被告壹句壹句地對原告的敘述進行抗辯。而每壹種抗辯都是以承認壹種規則為前提的，後來人就是從這些辯護士的抗辯中尋找法律規則的。[14]而令狀制度的復雜性以及選錯令狀的後果導致了辯護士的增加和專業化，最終形成了封閉的行會式的律師團體。
（5）法律文件。法律文件是對法律過程的記述，後來則成為法律教育的基礎和法律淵源的資料來源。第壹種是《令狀匯編》，由於訴訟必須以正確的令狀開始，而了解王室普通法也需要令狀知識，而此類書籍的大量存在又為令狀制度的固定化打下基礎。第二種是大法官的作品，其中以格蘭維爾和布萊克頓的最為著名。書的基本內容是關於令狀和判例的使用方法。第三種是《法律年鑒》，它記述了從訴訟以令狀開始到判決結束的整個過程，尤其是關於陳述和抗辯，它將陳述士陳述和抗辯中記錄下來，也即記錄了對案件適應的實體法。沒有人像羅馬法學家壹樣寫決疑作品之外的法律評述和體系化的教學用書，沒有將事實簡化成壹兩句話的評註，只有程序性的令狀和具體冗長的辯護辭。這些法律文件為法律教育提供了在當時法院中實用的法律知識；這些法律文件的內容又主要是對令狀和判例的評述，這促進了英國法律教育以及英國法律獨特傳統的形成。
（6）法律職業和法律教育。開始有法官而無法律職業，那時的法官是由教會人士擔當的，他們在更大意義上是行政人員；律師並不存在，但後來發生了變革。正如上文所說，由於抗辯和選擇令狀的復雜性和重要性，陳述士出現了，而且到十三世紀末在高等法院已成為壹種封閉性的職業，也即律師了。同時就有從這些律師中選拔王室法院法官的傾向，自十四世紀開始，這種做法已成為確定的習慣。統壹的英國的法律職業形成了。
（7）判例法。布雷克頓說：“不過，如果出現了相同的案件，就應該用壹種相同的方法來判決：因為從判例到判例比較好處理。”這種因素的作用是將書面形式固定的訴訟中體現的習慣法實質上作為了以後審判的法律依據，也即即使當時沒有太多的制定法，法官也可以從以前的判決中尋找到法律依據，而不需要考慮是不是自己按照公平觀念、或是吸收外來法進行判決。