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我國性賄賂犯罪立法的歷史

(壹)我國古代立法內容上的特點

以唐律為主的封建法律,其總的特點是在給予官吏特權的同時,對官吏尤其是監臨主司法從嚴,嚴在追查罪責的制度周密,追究得全面徹底,有罪必罰,刑罪相符,區別對待,幅度精當,官吏難以存有犯罪之後可以不罰的僥幸。其精神體現統治階級壹種廉明進取的吏治思想。

1、 反貪立法外延很寬

古代中國封建刑律中反貪的內容,其中有相當部分的內容,以現代刑法的觀點看,既不是貪汙也不是受賄,顯然是屬於準犯罪性的條文。這些條文的立法意圖,是體現了在經濟上從嚴治吏,監督官吏廉潔奉公,預防和減少經濟犯罪的。這是古代封建社會反貪立法上的壹下特色。

例如:唐《職制律》規定監督之官,“受監臨財物”罪,即“不因公事受監臨內財物”。 即既不是利用所處公務的職權也不是侵吞官有財物,只是接受了轄區內民人吏員之財物。其刑罰幅度比盜罪輕二等,比壹般非監臨主司官員的受賄要重二等。唐朝的官吏壹般都禁止做買賣,“凡官人身及同居大功以上親,自執工商,家專其業,皆不得入仕”。 “官人於所部賣物及買物,計時估有剩利者”,計利以“乞取”“監督財物論”, 即以向所管轄屬下索取財物罪論處。此外,官吏不得向自己所監督管轄的人借貸財物,不得在所轄區內收受饋贈的豬羊,不得在出使公幹的地方及沿途各地接受遺送,不得非法為私事役使管轄下的人員,不得向部下租賃工具,雇用所轄部屬作運輸,否則都是犯罪。其借鑒意義是,我國應在刑法之外健全行政法規上,在加強官吏廉潔自律方面多作些剛性規定,以切斷腐敗的各種可能途徑,在治標上也要采取強有力措施。

2、勸導及鼓勵性的立法與懲罰性立法相結合

古代中國對官吏瀆職罪的防治,在立法上壹貫體現了正面教育鼓勵與懲罰相結合的精神。古刑律對瀆職罪除具有威懾之外,而且也具有壹定程度的預防性與教育性。

如西周懲治官吏瀆職罪的法律,“六曰奪,以馭其貧;七曰廢,以馭其罪;八曰洙,以馭其過”,這是大宰“以八柄詔王馭群臣”的後三項法律內容,而其前五點則是“壹曰爵,以馭其貴;二曰祿,以馭其富;三曰予,以馭其幸;四曰置,以馭其行;五曰生,以馭其福”。 即在立法上先以爵位,俸祿,恩寵,賞賜,養老等方面的制度來勸慰鼓勵賢能,最後才是規定懲罰措施的內容。

3、 官吏在法律上的地位的雙重性

古代官吏在法律上處於既享有特權同時又受從嚴監督的地位。古代的官吏在法律上確實處於享有特權的地位,以“八議”為主要內容的特權制度,不但保護官吏本人,而且也使他們的家眷親屬根據宗法原則分配到壹定特殊利益。同時,在官吏與百姓有相互侵犯的犯罪中,法律把百姓置於加重受罰的地位,而保證官吏不受侵犯。但是,官吏也有受到從嚴監督的方面,監督重點在重懲有統領管轄權力的監督官吏及處於特殊地位因而握有實權的“勢要”官吏上面。

就唐律而言,首先受賄罪上,監臨主司官受賄贓的計數處罰在“六贓”中屬於從嚴懲處之列。監臨主司官之受賄分“枉法”與“不枉法”兩種,監臨主司受賄,即使是屬於“不枉法”之較輕情節,也比竊盜罪的處罰重三等。竊盜無死罪,而監臨主枉法有死罪。壹般官吏之受賄稱為“坐贓致罪”,即“非監臨主司因事受財而罪由此贓,故名坐贓致罪”。 其罪輕於竊盜。監臨主司犯竊盜罪,其刑此壹般竊盜之處罰要加重二等。監臨主守與壹般民人吏員***同犯罪,即後者是造意人,監臨主守也以首犯論處,“即***監臨主守為犯,雖造意,仍以監主為首,凡人以常從論。”

4、 劃分公罪和私罪

古代中國官吏的犯罪在性質上分為公罪與私罪兩種,官吏的瀆職罪,事實上也被區分為公罪與私罪兩種,如“受財枉法”是瀆職罪,但屬私罪。“不覺脫漏戶口”也是瀆職罪,但屬公罪。

古代中國官吏犯罪劃分公罪與私罪的制度,不會遲於漢代,古代公罪與私罪區分的標準,壹是公罪緣公事而犯而不因私,二是公罪是過失犯而非故意。《漢書·第五種傳》記第五種“以盜賊公負,罪至征徒,非有大惡。”註《名例律》(總17條)解釋的私罪是:“謂私自犯及‘對制詐不以實’ ,‘受請枉法’之類”。公罪是“謂緣公事致罪而無私曲者”。“雖緣公事,意涉阿曲,亦曰私罪”。“公事與奪,情無私曲,雖違法式,是為公坐”。

在處罰上,公罪輕於私罪,這是鼓勵官吏履行職責所必須。在執行“官當”制度上,隋唐法律也都規定對公罪優惠,壹是立法總幅度上優惠,二是特殊制度上優惠,如隋律規定,三年徒刑當去兩年,剩下的壹年,如屬公罪過誤的可以用贖。折算官當時,隋唐五品以上,壹官當二年,九品以下,壹官當壹年,如果是公罪,各可多當壹年,公私罪所以輕重有別,壹是考慮到故意重於過失,二是考慮執行公務失錯在所難免,在處置政策上不應導致不敢履行正常公務。

5、以嚴密的***犯制度監督官吏恪守職責

前任官員或同職官員的瀆職犯罪,後任官員或同職官員承接不加以糾正也不為罪,是近現代刑法中往往存在的壹個問題,但是在古代刑法卻已十分認真地從法律制度堵塞了這方面的漏洞。如唐律《職制律》(總第91條)除規定“署置過限及不應置而置”的具體處罰外,還特別規定,如前任監督官員超編後任官員知情承接不改的,比前任減壹等處罰:“後任知而聽者,減前人署置壹等”。這實際上是“事後***犯”制度於瀆職犯罪中的運用有制止及糾舉職責的官吏,對下級或百姓的犯罪不制止聽其實施犯罪,也是故意犯罪。唐代《職制律》(總92條)說,各州及國子監各個官每年舉非其人及應貢舉而不舉者,壹人徒壹年,二人加壹等,罪止徒三年,律文最後規定,如果上級機關對這些犯罪“知而聽行”就“與同罪”。這實際上是片面***犯罪制度的應用。

6、 公務失職犯罪實行連帶責任制

首先,在處罰具體執行公務者有失職犯罪的同時,必須追究有直接監督責任官吏的職責。其次,同壹衙門各級之官吏在某壹公案上都有公務錯失犯罪,依“同職犯公坐”原則既追究各級有罪官吏的罪責,又分清責任,區別對待。例如,唐代根據各級官吏所處地位、作用及相互關系的不同,分為四等以固定追究的範圍,然後根據“各以所由”的原則,對犯罪負主要責任的那壹等官員以“首罪”論處,其他三等官員為等二從罪、等三從罪及等四從罪,依次減壹等處罰。再次,對地方課督性政務上的失職犯罪,追究州縣鄉各級官吏的罪責。

7、 對官吏瀆職犯罪所引起的經濟後果認真查處

官吏有某種瀆職犯罪,如果引起經濟後果的,則除了壹般地對犯罪行為處罰基礎刑外,對造成的經濟後果,法律還另外依經濟後果的輕重大小,判斷刑罰。如唐代《雜律》(總4209條)規定,官吏“不修堤防及修而失時者”,主司官處“杖七十”,但是如果由此引起水災“毀害人家,漂失財物”也要計值坐贓減五等處罰,官吏以贓致罪屬於頻犯的,要累計處罰刑罰。在官吏犯贓罰處罰時,照顧到“有祿”與“無祿”的區別,無者,減等處罰。如“官人有祿,枉法壹尺杖壹百,壹匹加壹等,十五匹絞,無祿者減壹等”。這實際上是“高薪養廉”思想的萌芽。

(二)國外立法內容上的特點

隨著現代國家作用的擴大,為公職人員腐敗行為提供了契機和條件,各國普遍加強了懲治瀆職犯罪的立法。壹是增設新的瀆職犯罪構成,對公職人員壹切可能利用職務謀取私利的手段或破壞資產階級政治制度的行為都嚴格禁止。包括對非法接受禮品、兼職經商、選舉舞弊等都規定有刑事責任,有些國家還對破壞三權分立的行為也要處罰。二是對傳統的瀆職犯罪進行修正,對瀆職犯罪構成要件作適度的放寬,擴大瀆職犯罪的行為方式。例如德國刑法典中規定有受賄罪,公務人員履行公務向他人提供壹定的好處作報酬或讓人提供報酬的許諾,自然構成犯罪,而如果有上述企圖,也要受到處罰。新加坡刑法規定,無論行賄性報酬給予或未給予,只要同意給予或同意接受,即視為犯罪,也不管賄賂性報酬的接受是否為他人謀利益,即使他無意這樣做,也構成犯罪。三是刑罰的幅度較重。如德國刑法規定,法官、公務員或仲裁人在指揮或審判法律爭端事件之際,曲解法律者可處1年以上5年以下自由刑,受賄罪最嚴厲的是10年有期徒刑。美國《模範刑法典》受賄的最高刑期是15年有期徒刑。四是各種附加刑配套適用。對貪利性的瀆職犯罪,除了追繳贓款贓物外,還需並處沒收財產或罰金。罰金的數額壹般是所得數額的數倍。除了這種經濟處罰外,有時還輔之以資格刑,如對瀆職犯罪剝奪數年乃至終身擔任公職的權利。五是刑事責任與行政責任並行,許多國家對瀆職犯罪壹般都遵守刑事在先的原則,但刑事處分並不能排除行政責任,例如瑞士公務員法規定,對公務員的紀律處分不能代替其造成的損失和應承擔的刑事責任。反之亦然。

(三)我國瀆職犯罪立法內容上的特點

1、我國刑法總體上表現為從嚴治吏

(1)我國與國外刑法相比較,我國新刑法對瀆職犯罪的規定更為詳盡。世界壹些具有代表性的國家,其刑法中的瀆職犯罪的規定壹般只有十多條。如日本刑法為13條,韓國刑法為14條,西德刑法為28條,但經修正案刪去多條,較多的是泰國,有兩章26條。我國刑法瀆職罪和貪汙賄賂罪兩章***計38條,如把其它各章中的瀆職犯罪加起來,就有50多個罪名。僅從這壹點看,不但說明了新刑法比較徹底地改變了“宜粗不宜細”的立法模式,而且反映了立法者對瀆職犯罪的高度重視。另外,還規定了單位的瀆職犯罪,這在國外刑法典中是沒有的。

(2)我國瀆職犯罪主體具有較強的針對性。在國外,除行政人員、司法人員、立法人員、軍職人員作為瀆職犯罪主體較壹致外,仲裁人在日本、瑞士、法國、韓國等國,鑒定人、翻譯或通譯在奧地利、瑞士等國,企業主管人員在奧地利、巴西等國,代理人在新加坡、英國等國,醫生和助產士在法國,律師在德國可作為瀆職犯罪主體。在我國,瀆職犯罪是特殊主體,行為人必須具有“從事公務”的身份,才能構成瀆職犯罪的主體,“從事公務”是瀆職犯罪主體的身份特征。所謂的“從事公務”僅指從事國家公務,即從事對國家事務進行組織、領導、監督、管理活動。不包括從事集體公務(非國有單位的集體事務),也不包括從事勞務。因此,我國瀆職犯罪打擊鋒芒直指瀆職的國家工作人員。這符合我國的歷史和現實,符合反腐的需要。

(3)刑法的某些條款規定了國家工作人員犯罪從重處罰。總則第壹章第7條第二款規定,中華人民***和國國家工作人員在中華人民***和國領域外犯本法規定之罪的,無論犯何罪及刑法輕重,均適用本法。第三章第七節第54條規定,剝奪政治權利的內容包括剝奪擔任國家機關職務的權利和擔任國有公司、企業、事業單位和人民團體領導職務的權利。分則中,第109條第2款有掌握國家秘密的國家工作人員犯叛逃罪從重處罰的規定,第243條第2款有國家機關工作人員犯誣陷罪從重處罰的規定,第245條第2款有司法工作人員濫用職權犯非法搜查罪和非法侵入他人住宅罪從重處罰的規定,第247條有司法工作人員刑訊逼供或暴力取證致人傷殘、死亡的,按故意傷害罪、故意殺人罪從重處罰的規定,第249條第2款有對緝毒人員或者其他國家機關工作人員掩護、包庇走私、販賣、運輸、制造毒品的犯罪分子的行為的從重處罰的規定。

(4)取消了79刑法的第192條。192條的規定為“國家工作人員犯本章之罪,情節輕微的,可以由主管部門酌情予以行政處分。”第32條既已經對免予刑事處分作了明確規定,192條又對國家工作人員給以特別“關照”,就為以官當刑,以黨紀代替刑罰開啟了方便之門。

(5)瀆職犯罪量刑嚴重。貪汙受賄都規定了最高法定刑死刑,而國外大多數國家,不論是否廢除死刑,瀆職犯罪不僅不適用死刑,連終身監禁也不適用。

2、我國刑法在從嚴治吏方面之不足

(1)懲治瀆職犯罪的刑罰不完備。在國外瀆職犯罪的刑事責任中,針對瀆職犯罪的特點,有形式多樣的刑事責任立法加以選擇,除傳統的徒刑等刑法方法外,還采取剝奪政治權利、罰金、沒收財產等方法。在中國古代,有貪汙犯終身不得敘用的規定,更有與罪刑自負原則相悖的“贓吏子孫不得察舉”的規定。 相比較而言,我國懲治瀆職犯罪的刑罰較為單調,如象刑訊逼供罪、報復陷害罪、非法剝奪宗教信仰自由罪、侵犯少數民族風俗習慣罪、濫用職權罪、私放罪犯罪等到瀆職犯罪都只規定了主刑,卻沒有針對性地規定剝奪政治權利的附加刑,象貪汙、受賄、挪用公款等到犯罪也缺乏罰金刑的規定,單壹的刑事責任方法,某種程度上也影響了對瀆職犯罪的打擊。實踐中出現了瀆職犯罪的服刑者的公職未被撤消,繼續領工資的極個別情況。有學者建議,“在設置瀆職犯罪刑法方法時,不僅應當壹般地規定諸如有期徒刑、無期徒刑等刑種,而且還應當針對犯罪分子借助手中職權謀求私利或不盡職守的特點,規定壹些有有助於其再度利用職權進行類似犯罪活動的制裁措施。為此,可考慮對現行刑法所規定的剝奪政治權利進行合理分解,規定對各種不同情節、不同危害程度的瀆職犯罪,分別選擇適用剝奪政治權利,或僅剝奪其中的某壹項內容。” 可惜,97刑法修訂時並沒有采納這個建議。

(2)刑法沒有嚴格體現公職人員犯罪特別是領導者犯罪應從嚴處罰的原則。

國外對瀆職犯罪實行從嚴處罰的原則,這種從嚴精神,不僅壹些瀆職犯罪的法定刑較重,而且在不純正犯罪時,即公務員與壹般公民犯相近的罪,對公務員的處罰要比壹般公民重。如韓國刑法第七章規定了壹系列瀆職犯罪外,在135條還特別規定:“公務員利用職權犯本章之外之罪者,加重其刑至1/2。”還有的國家刑法規定,對瀆職犯罪的官員比普通公務員處刑要重。《俄羅斯聯邦刑法典》第285條濫用職權罪、第286條逾越職權罪、第287條拒絕向俄羅斯聯邦會議或俄羅斯聯邦統計局提供信息罪、第290條受賄罪均分為兩類犯罪主體,壹類是壹般的公職人員,另壹類是擔任俄羅斯國家聯邦職務或俄羅斯各主體國家職務的人員以及地方自治機關首腦。這兩類主體分別規定法定刑,第二類主體的法定刑要重。在我國古代刑法中,官吏犯罪受到從嚴監督。重懲有統領管轄權力的“監臨官”和處於特殊地位因而握有實權的“勢要”官吏上。

而在我國現行刑法中卻沒有領導者犯罪從嚴處罰的規定。另外,公務員利用職權犯破壞選舉罪、窩藏罪、包庇罪、泄露國家秘密罪等相對於壹般人犯此罪也沒有從重處罰之規定,而公務人員利用自己特定身份實施這類犯罪時,其社會危害性往往要大於壹般人的同類犯罪行為,理應對其從重處罰。

在我國現實社會生活中出現的壹些嚴重瀆職犯罪,其重要原因往往在於有監督義務的職能部門和領導者監督不力甚至縱容。而在行政上,很少看到有主管領導引咎辭職或被免職的情況,更不用說以玩忽職守罪追究刑事任了。而國外對這種情況規定較嚴,不僅官員們為此類行為辭職常常見諸報端,而刑法對此也有規定。如《德國刑法典》第357條規定:“(1)領導者引誘或從事引誘其屬員實施職務中的違法行為或者讓其屬員的這種違法行為發生的,處以針對該種違法行為所規定的刑法。(2)在被監督或者被控制的公務員實施的違法行為屬於其監督或控制的活動範圍內,對監督或者控制其它公務員的職務活動的公務員適用前款規定。”我國古代刑法還通過嚴密的***犯制度和連坐制使上級官員為下級官員的瀆職犯罪,官員為同僚之間的瀆職犯罪負連帶責任。要解決這個問題,我國刑法在玩忽職守罪的認定上應具體規定領導者和負有直接監督義務人員在被監督的人犯罪時在哪些情況下他們應負刑事責任,並可引入大陸法系的監督過失理論來完善玩忽職守罪的犯罪構成。即“由於業務或者其它社會生活上的關系,負有義務監督他人不致過失造成法益侵害的人,沒有履行這種監督義務時,就是監督過失。”

(3)我國刑法在某些瀆職犯罪的構成要件上規定過窄,不利於打擊瀆職犯罪。如我國的貪汙受賄罪都是數額犯,並且作為犯罪結果的數額是作為犯罪構成要件規定的,這就意味著這些犯罪不存在犯罪預備和犯罪未遂,由於這些犯罪的嚴重危害性,這顯然是不適宜的。97刑法第397、404、405、406等條款都把“致使國家和人民利益遭受重大損失”作為構成犯罪的要件。而濫用職權的瀆職行為中,其主觀罪過還包括間接故意,而公職人員的循私舞弊濫用職權行為應屬嚴禁的行為,因而以“致使國家和人民利益遭受重大損失”作為構成犯罪的要件並不恰當,將其與純粹過失行為的玩忽職守罪並列,同等量刑也有悖罪刑相適應原則。在受賄罪的構成要件上,行為方式上我國只規定了“收受”和“索取”,而日本在行為方式上規定有要求、期約和收受三個階段的行為。在行為目的上我國還規定了要利用職務便利為他人謀利益,這並不能很好地適應我國反貪鬥爭實際的需要,目前有些地方的個別官員,每逢“年節或婚喪嫁娶”便能得到個人、企業、或經濟組織的大量“獎金或禮金”,有的壹年高達十多萬,卻既不能構成貪汙罪也不能構成受賄罪。我國古代均把嚴重不廉潔的行為視為可罰性行為,如《唐律疏議》規定,“諸官人因使,於使所受送遺及乞取者”構成“因使受送遺”罪,“諸監臨之官,受所監臨財物者”構成“受所監臨財物”罪,根本就不問是否“利用職務便利,為他人謀利益”。日本對各類賄賂行為劃分得比較祥細,但同樣不要求“利用職務便利”或“為他人謀利益”。另外 ,賄賂的對象上,我國刑法只局限於財物。司法實踐中,貪贓者往往腐化墮落,權色交織在壹起,權色交易盛行。因此,應突破財產性利益的限制,象日本刑法那樣,“凡是能滿足人的需要和欲望的壹切利益都包括在內。” 另外,考慮到國家公職人員瀆職犯罪現象日益漫延,應當根據瀆職犯罪的具體表現形式,進壹步擴大瀆職犯罪的範圍,如增補“揮霍浪費罪”, “非法經商罪”。

(4)各種規章制度尚不健全,行政法規還不完善。從懲治瀆職犯罪的對策而言,刑法是重要的,不可或缺的,但卻不是唯壹的。世界各國的經驗都是實行綜合治理,即采取法律的、經濟的、行政的和道德的多種手段。現代各國采取的防止各級官吏的貪汙腐敗的壹系列配套措施中主要有:健全監督機構,形成監督系統;建立財產申報制度;輿論監督;兼職、受禮受嚴格限制;高薪養廉等。

我國古代實行禦使監察制度,在查禁文武百官瀆職犯罪方面起了重要作用;行政法與刑法合二為壹,官吏的刑罰與行政處分在法律上壹體化。唐朝官吏在犯罪後是否要受以及怎樣承受撤銷官爵處分,壹律由刑律來明確規定,而不由行政系統來行使決定權。如《名例(總18條)》規定官吏犯有“十惡”、“故殺人”、“受財枉法”等82項罪名,在接受刑罰同時,還受官職爵位全部撤銷的“除名”之罰。另外,古代官吏有輕微的犯罪,憑特權可以處贖刑而不處實刑,但是贖刑處罰要納入行政考核之內,從而引起行政處分的後果。這樣的立法使刑罰與行政處分沒有明確區分的必要,實踐中沒有罪與非罪區分的困惑,處罰不易產生嚴重的偏差,官吏犯罪後難以逃避制裁。

我國的行政法規卻不健全,使有些瀆職犯罪的立法顯得孤立,得不到行政法規的支持,使行政違法和刑事違法的界限模糊。綜合我國實際,最重要的是:

第壹,建立健全各種規章制度,首先是國家公務員制度,要使國家工作人員的升降進出,獎懲考核規範化,制度化,清除人事上的腐敗;其次是各種具體制度,如政務公開制度、財產申報制度、離任審計制度、錯案追究制度、行政執法責任制度、罰款分離制度等。這些制度對促使國家機關工作正常有序、高效廉潔地運轉有重要作用。

第二,強化監督機制。權力不受監督,必然走向腐敗。從表面看,我國的監督機制不可謂不完備,人大的權力監督、紀委和監察的紀律監督、政協的民主監督、檢察院的法律監督、新聞媒體的輿論監督都在壹定程度上發揮作用,各地也不斷地創造出壹些行之有效的方法。但由於我國封建制度的長期存在的人治思想的根深蒂固,民和官的監督和被監督關系常常被顛倒。強化監督機制除完善監督法規,盡快制定《監督法》外;還必須強化監督意識,監督者要敢幹和善於監督,既“監事”又“察人”,被監督者要自覺接受監督。

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