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中国经济法全文

第一章.竞争法

竞争法由三个法律所组成:《反不正当竞争法》、《拍卖法》、《拍卖法》。三者相比较,《反不正当竞争法》更重要一点。(2004年司法考试中后两者都没有出现考题,而《反不正当竞争法》产生了三分的题)

《反不正当竞争法》不正当竞争法》

该法可以以“哪一种行为属于不正当竞争行为,其属于哪一种类型的不正当竞争行为”为主线来具体掌握。

<关于竞争法部分,目前我国商务部正在加紧进行反垄断法的立法,而反垄断法与反不正当竞争法密不可分。因为标准意义上的竞争法即是由反垄断法与反不正当竞争法组成的竞争法两个部分所组成的,而我国目前并没有反垄断法,关于反垄断的法律规定散见于其他法律如《价格法》等,其中我国的《反不正当竞争法》里就存在部分这也可以解释一些通用的竞争法的教材中,把十一种不正当竞争行为分为“限制竞争行为”和“不正当竞争行为”两个部分。其中的“限制竞争行为” “行为”实际上即应是对垄断行为的调整。

“不正当竞争行为”是本部分的重点,具体如下:

①市场干扰行为。有四种其中《反不正当竞争法》第五条第(二)项是关于第二种表现形式的描述:“可自行使用知名商品特有的名称、包装、标识,或者使用与知名商品近似的名称” 、包装、公园,造成与他人的商品相冲突,使购买者误认为是该品牌商品,”当前行为构成不符合竞争行为。此处应注意关键词“品牌商品”,并应掌握有关“第五条第(三)项规定:“擅自使用他人的企业名称或者姓名,引人误认为是他人的商品;”构成不正当行为竞争。此处与《公司法》 》中关于“公司名称专用权的保护”的问题相呼应。

②商业贿赂行为。第一,回扣、折扣和佣金是不同的。回扣是违法的,而折扣和佣金是不同的。第二,《反不正当竞争法》第八条规定:“经营者不得采用财物或者其他手段进行贿赂以销售或者购买商品。……”此处的“其他手段”,争取提供指金钱,还包括提供免费等手段。

③煽动宣传行为。项目行为应重点分析何谓“引人误解”。另外,注意此处与《广告法》相结合的知识点,即在iPad情况下广告的经营者和发布者应当承担连带责任。

④侵犯商业秘密行为。第一类型的构成条件是:一是要求有商业秘密。二是有不正当行为,关于不正当行为的具体表现,《反不正当竞争法》第十条对此进行了明确的规定。三是行为主体可以是经营者,也可以是其他人。四是已经或可能给权利人带来损害后果。

⑤低价倾销行为(或称“低于成本价销售行为”、“掠夺性低价行为”)。需要候选人注意:不是所有低于成本价销售的行为都构成不正当竞争行为,而必须是以“以排挤竞争对手为目的”为前提。关于更换类型的例外情况是很重要的出题点:如销售鲜活的商品、季节

⑥不正当的有奖销售行为。第一,有奖销售行为是我国法律所允许的。第二,我国法律禁止的是不正当的有奖销售行为包括“意欲的有奖销售”和“抽奖式销售中的巨奖销售”。另外,需要明确的是,《反不正当法》的竞争调整了“经营者”的不正当有奖销售的行为,不包括公益性的有奖销售行为。

⑦损害商誉行为。

例外情况是新闻单位被利用或被误导时,仅构成一般的行为他人的名誉权行为,而不是构成不正当竞争行为,因为对于新闻者而言,其与消费者之间不是竞争的关系。

关于反不正当竞争法的法律责任部分,立法重点不是在民事责任上,而是在行政责任方面。应注意我国的反不正当竞争法有着明显的行为是没有行政责任条款的,即低价倾销行为、搭售行为和损害损害商誉行为。

《拍卖法》

本部分在司法考试中最典型的出题方式是“违反拍卖法,以下哪些说法是正确的(不正确的)?”

重点内容是拍卖规则,尤其是拍卖法的特有规则。

一些细小的知识点:法定公物的拍卖;拍卖企业的法定注册资金最低为100万元人民币;在拍卖活动中有三方关联——拍卖人、委托和竞买人,需要注意三者之间的法律关系及三方所具有权利义务。

“瑕疵请求规则”——是拍卖规则中最重要的规则。其强调的是当拍卖物出现瑕疵时,由谁来承担责任的问题。一般情况下,委托人和拍卖人应当承担责任,但在特定的情况下不承担责任,如经过展示的或拍卖物有明显瑕疵等情况竞买人丧失请求权。

关于拍卖法特有的规则,还需要掌握底价规则、价高者得规则及禁止参与竞买规则等。

《招标定价法》

重点掌握:必须招标的范围。

《招标定价法》

重点掌握:必须招标的范围。 >

中标通知书的法律产权,其发出即生效。

在招投标的过程中关于分包的结果,及责任承担的问题。关于本部分法律规定,中断了合同相对性规则,就分包项目这一部分出现的责任承担问题,发包人既可以要求分包人,也可以要求中标人承担责任。

第二章消费者法

补充由两个部分构成:《消费者权益保护法》和《产品质量法》。关于两者的区别:《消费者权益保护法》维护的对象是确定的,贯彻特殊保护原则,是对其余群体进行保护的法律,其立法主要着眼于消费者权益保护的方式,而不是具体责任由谁承担的问题。因此,只有消费者的身份才能适用消费者权益保护法。法》没有主体上的限制,无论是个人还是单位,都适用。其立法主要旨在于产品责任由谁承担的问题,以及对受益者利益的财富的问题。

《 《消费者权益保护法》

本部分重点关注消费争议的解决问题。

①消费者的指南。作为自然人,必须是依生活消费需要购买、使用商品的或者接受服务的行为才适用该法。例外是农民在购买、直接用于农业生产的生产资料时,也参照该法来执行。

②由于《消费者权益保护法》是一个特殊的保护法,因此在法条构成中,消费者只有权利没有义务,而经营者只有义务没有权利。这并不是说在消费活动中消费者没有义务、经营者没有权利,而是因为在《民法通则》、《合同法》等法律中已经做了具体的规定。

③在经营者的义务中,很重要的一点是“经营者不得单方做出对消费者不利的规定”的义务”,若作出了不利规定,则规定也是无效的。

④消费纠纷解决的问题。在消费者合法权益受到侵害时,存在两种情况:一种是轻微后果,如商品不符合质量,可以通过退货等方式解决;另一种是严重后果,即对其他财产或人身造成损害。第一种情况根据合同相对性原则,向销售者要求赔偿。

而对于第二种情况,即消费者或者其他受害人因商品缺陷或其他财产损害的,则造成可以向销售者要求赔偿,也可以向生产者要求赔偿。这一规定违反了合同相对性原则。

此外,营业执照、展销会、柜台招揽、虚假广告等情况下所产生的消费争议的解决也是司法考试重要的出题点,在《消费者权益保护法》里有非常多明确的规定。

⑤关于“三包”的规定。

⑥双倍返还。立即处罚性赔偿责任的承担需要两个条件:一是经营者有行为,二是提出要求的主体必须是消费者。

《产品质量法》

最重要的产品责任所承担的问题。

①产品的涵义。

②生产者和销售者对产品质量的具体要求种类。这些要求包括产品质量的内在要求,如安全性、实用性、明示性等。另外还包括包装

③承担产品质量责任时,有两种路线:一条路线是从责任的分担的角度来看,即当产品责任发生的时候,关于责任的分配遵循“生产者的严格责任”和“销售者的过错责任”两个原则。这里需要重点掌握生产者的严格责任和突发事件(如未将产品投入流通的、产品投入流通时引起损害的缺陷)尚不存在的、将产品投入流通时所存在的技术水平尚无法发现缺陷的存在的等)。

另一条路线是从受害者的权益角度来看,受害者的权益存在的我国的《产品质量法》在修订的过程中,增加了两个连带责任的主体——产品质量责任的认证机构、社会团体。如果产品质量的认证机构没有履行其默认义务,对知识产权不符合认证标准给消费者造成损失的,其要与生产者、销售者承担连带责任;如果社会团体社会参与机构对产品作出质量承诺和保证,而产品又不符合其承诺和保证的质量要求,给消费者造成损害时,其与生产者、销售者承担连带责任。

第三章银行业法

《商业银行法》

(所谓的商业银行,是指国家要进行特别监管的特殊的金融企业。)

①商业银行的

②商业银行与银行业监管机构的关系。在我国密码体制中,对商业银行进行管理的机构有两个,一是作为中央银行的中国人民银行;二是银行业监督管理委员会。候选人应理解双方各自所监管的范围。

③商业银行的业务。主要是三大业务——资产业务、保安业务和中间业务。其中中间业务的风险性不是特别大,相应的法律监管也少一点。而在资产业务与证券业务中存在一个重要的规则——资产证券比例管理制度,主要是为了满足审慎经营的要求。为了商业银行的保障慎重审慎经营,因此对银行的特定业务有一些要求,目前在《商业银行法》里强调:商业银行在境内不得开展信托投资和证券经营业务,不得投资于非自用的不动产,不得向非银行在此过程中,商业银行依无偿抵押权、质权而取得动产或股票,应当自行取得之日起两年内处分。

④商业银行的接管。这不是一个破产前的必经程序,而是一个非常重要的。措施接管因此的条件、目的和法律后果需要重点掌握。

《银行业监督管理法》

①中央银行与银监会的分权。

②监督管理的对象。《银行业监督管理法》第二条有非常明确的规定。

③《银行业监督管理法》第二十二条(“国务院银行业监督管理机构应当在规定期限内,对下列申请作出或者不批准的书面决定;不批准的,诉讼说明理由……”)非常明确规定了监管机构的解读时限。这是立法上的一大进步,防止剥夺监管权力。

④中央银行与银监会的关系。《银行业监督》管理法》第二十六条规定:“国务院银行业监督管理机构对中国人民银行提出检查银行业金融机构的建议,应当自收到建议之日起三十日内回复。”

⑤《银行业监督管理法》中确立了银行业监督管理机构的特别监督管理措施。其中最重要的是“强制整改的措施”——第三十七条规定:“银行业金融机构违反审慎国务院银行业监督管理机构或者其省一级派出机构应当责令限期改正;逾期未改正的,或者其行为严重危及该银行业金融机构的健康运行、损害以及其他维护合法权益的,经国务院银行业监督管理机构其省一级派出机构负责人,可以采取下列批准措施(一)责令暂停部分业务、批准停止开办新业务(二)限制分配红利和其他收入;(三)限制资产转让;(四)限制责令控股股东转让股权或者有关股东的权利;(五)责令调整董事、高级管理人员或者限制其权利;(六)停止批准增设分支机构。 银行业金融机构整改后,应当向国务院银行业监督管理机构或者其省一级派出机构提交报告。 国务院银行业监督管理机构或者其省一级派出机构经验收悉,符合有关慎审经营规则的,应当自验收完毕之日起三日内解除采取的前款规定的有关措施。”本措施说明我国法律在公权力介入时,不再单纯是传统上的处罚。

提出法律责任的问题需要将《商业银行法》与《银行业监督管理法》联合起来掌握。

第四章证券法

《证券法》

与《公司法》 》的结合的问题。关于股票、债券的发行,股票的上市、暂停和终止,在《公司法》中相关规定,而没有关于证券交易的规定。因此《证券法》中关于证券交易行为的规范,是需要掌握的内容。

关于《证券法》的修订。一是第28条(“股票发行实行溢价发行的,其发行价格由发行人与承销的证券公司协商确定” ”)二是第50条(“公司申请其发行的公司债券上市交易,由证券交易所核准条件和法定程序核准。”)

重点掌握:①证券机构。一是证券交易所,在我国不是以营利为目的的会员制的事业法人。二是证券公司,注意区分综合类的证券公司与外汇类的证券公司在设立的条件、业务范围上是不同的。

②证券的发行行为。《公司法》上已经有所涉及。在发行过程中,对于律师事务所而言,其相关的证券业务行为及不当法律责任的承担。我国是不允许发行人自己证券的,一定要承销发行。在承销的过程中,有一个期限即代销包销期限不得超过90天。

③证券的交易行为。首先应明确掌握受到限制和受到禁止的证券交易行为的确定,不同的机构和人员受到的限制和禁止是不同的。比如对于证券交易所的人员,是禁止其进行证券交易的,而对于证券内机构人员其实,是限制交易时间的交易。另外,大股东的短线交易是很重要的出题点,法律不允许大股东在买入6个月以内再卖出或者卖出后6个月以内再买入否则,要承担法律后果——公司的归入权。其次是证券的上市。重点掌握债券的上市条件。再次,关于上市公司的收购制度。

立法本质上是鼓励上市公司的收购,但反对利用上市公司的收购行为。因此应掌握收购不同比例时相对应不同的规则。

第五章财税法

财税法由税收法(又分成税收程序法与税收法)、会计法及审计法组成。

税法

税收法涉及税收实体法各种税种,其中最重要的是纳税人、企业所得税、个人所得税。重中之重又是个人所得税,因此,关于个人所得税里的纳税人、征税对象、税基、应纳税所得额的确定关于税收项目法里,主要是《税收减免管理法》,其重要知识点为:①在该法修订以后,一个重要知识点“税收减免”是无偿的,但是纳税人在整个税收征纳的过程中是有权利的。 ②注意掌握税款征纳中的基本制度,如征纳期限、应纳税额的确定制度、税款征纳的基本制度③在该法修订后,增加了一项“税收优先权制度”,其具体内容为:税收优先于普通的债权,在特定的情况下优先于有优先的债权。 :纳税人欠缴的税款,发生在纳税人财产设定遗产、质押或者纳税人的财产被留置之前的税收义务优先于遗产权、质权和留置权来执行。

重点对于会计核算的要求——对会计不真实、不合法的原始凭证,对记载不准确、不完整的原始凭证的处理问题。

审计法

随着我国审计风暴的到来,审计法可能会受到司法考试的关注。

重点掌握审计法的调整范围、审计机关的职权及特定情况下的审计程序。

第六章劳动法

重点问题:①劳动法的适用问题。②劳动合同的解除权的规定。用人单位与劳动者的合同解除权是不同的。劳动者享有较多的劳动合同解除权,而以人单位的解除权是受到严格限制的。③劳动争议仲裁和仲裁法里的仲裁是不同的。劳动争议仲裁主要解决的是用人单位和劳动者之间的劳动争议的,仲裁法中的一些仲裁规则是不能在劳动争议仲裁中适用的。

重要的知识点:①劳动法的适用范围。 ②劳动能力的问题。凡是年满16周岁,有劳动能力的公民均是具有劳动权利能力和劳动行为能力的人。③劳动合同。劳动合同的效力问题中关于劳动合同无效的情况与合同法所注意:在劳动合同规定中违反劳动法规定的条款是无效的。关于劳动合同的解除,要准确记忆具体法条的规定。劳动合同的纠纷处理问题:“解除劳动合同的经济补偿” ”与“违反劳动合同的赔偿责任”是两个不同的概念。在“违反劳动合同的赔偿责任”中,劳动者的赔偿责任是很重要的考点。④劳动法中的集体合同。集体合同的形式本身是为了保障劳动者的权利。集体合同的保障与劳动合同的效力。关于集体合同的生效,强调的是劳动保障行政部门收到集体合同文本之日起15日内未提出抗议的,集体合同即行生效。⑤劳动基准法。掌握休假的种类、加班加点时工资的支付。在工资的法律制度里,掌握需要工资的支付保障,如必须以法定货币支付、不得以实际及有价证券代替支付、对待扣工资的严格法律限制等。 ⑥劳动保护法。重点对女职工的特殊劳动保护。⑦劳动争议。先进行仲裁后诉讼。需要重点掌握劳动争议仲裁与仲裁法里的仲裁的具体区别,在仲裁时间上的限制,如提出仲裁要求自劳动争议之日起60日内向劳动争议委员会提出书面申请等。

分析2004年司法考试中经济法部分所涉及的知识点,有两个部分考查的最多,即银行业法(其有《商业银行法》与《银行业监督管理法》)究其原因:第一,银行业法是新法,且在2004年我国整个银行业的监管体制进行了一次重大改革,并出现了一种新型的监管的模式。这也提醒考生,出现变化的法律,或者已经出现变化但司法考试没有考过的法律,均是复习重点。第二,劳动法虽然不是新修改的法律,但其与2004年整体的社会大环境有很密切的关系,以人为本,尤其是对少数群体的保护问题,引起了法律界的广泛关注。而在劳动关系法律中,弱者是劳动者一方,因此劳动者权益保护的问题,是一个非常敏感、重要的问题。

第七章土地法和房地产法

原本是两个法律,但是却又密不可分,原因就在于我们国家房屋的房地产和土地的房地产是分离的

《土地管理法》

①土地的话题。我国土地是公有的,一种是国家土地话题,一种是农民集体土地。对于国家土地话题对于农民集体所有的土地,是由三个不同的国家代表代表,即由村、村内的集体经济组织或乡镇来的代表。法律和政府管理的限制,不是一个完整的占有、使用、收益、分权。

②土地使用权的取得。国有土地取得使用权的方式有两种,一种出让,一个是划拨。出让的方式、期限,出让土地使用权的限制,如何取得划拨的土地等问题需要掌握。

集体土地使用权的取得主要是按用途来确定的,土地的用途不同,取得的方式也不同,(耕地—承包,宅基地—分配)。土地承包经营权也是复习的重点。

③建设用地的管理。所谓的建设用地的管理是指当要对农民集体所有的土地进行开发,将其相应建设用地时,涉及到国家征用的问题。必须由国家来征用的,在征用的过程中,实际上涉及到国家利益和农民利益的保护问题,尤其是农民利益的保护问题。在土地征地过程中,如何保护农民权益问题是现在引起大家关注的一个很重要的焦点,所以这部分一定要在征地中了解的过程中,国家建设用地的审批权限,以及关于征地的严格的程序规定,需要注意的是:在特定的过程中,由于土地是公有的,所以政府实际上拥有一个非常重要的决策权。

关于土地问题的解决,需掌握的是:土地纠纷在确实的行政纠纷上,主要由行政机关来进行处理;但在土地纠纷上,它实际上是因污染而引起的的一个民事纠纷,今年土地行政管理部门只是帮助进行房地产,如果房地产不成则可提起民事诉讼,而不是行政诉讼,因为纠纷本身的性质就是纠纷。

《城市房地产管理》法》

当土地的身份证、使用权等权属问题解决之后,城市房地产管理法相对而言就会比较容易掌握,最重要的知识点是:哪些房地产不得转让,尤其是出让方式取得土地使用权的土地在什么情况下可以转让,即不符合基准条件时,比如未交出让金等;此外,不允许炒卖地皮。

在整个地区房地产开发的过程中,需要注意的是:以划拨方式取得国家土地使用权的,由于未向国家交足出让金或者未交出让金,在获得后若想进行开发经营和盈利,则在这个过程中所获得的土地收益部分,必须上缴给国家,此处涉及到国有资产或者国家权利的保护问题。

另外,在复习城市房地产管理法的法条时,还应注意的是房和地,虽然它们是土地的使用权,但它们是合并在一起的,是一个不可分割的主体。

第八章环境保护法

环境保护法在现实经济生活中变得越来越重要,但环境保护法本身可考的条文并不是特别多,因此其重点内容特别多容易勾画出来,准确地说,本部分最主要的内容就是环境特殊目标责任,另外还应注意环境问题的重要解决问题。

1、环境保护法的基本制度。环境保护法确立有了非常多的制度,比如环境规划的制度、廉洁生产的制度,这个至少要了解哪些制度属于环境保护法的基本制度,在对这些制度基本了解的情况下,重点掌握:三同时、排污制度收费制度、限期治理制度。

2、环境法律责任问题。这里常被考究的知识点是环境民事责任。环境民事责任作为一个特殊的目标,它是一个严格的责任,这意味着它不询问行为人的过错程度。环境民事责任的要件是:实施了行为行为,发生了损害后果,行为和后果之间有一个因果关系。至于至于的过错状态,在此不考虑,从另一个一个角度上来说,严格责任意味着行为人不能随便的免责,其优越的免责没有过错,不会成为免责的条件,必须有默认的免责情况。对于环境民事责任,默认的免责情况主要是:①由于不可抗力的,并且行为人及时采取合理措施的。②受害人自我致害的。③第三者过错的造成的。由此可知行为人在什么情况下可以免责,在什么情况下必须承担责任,注意掌握构成要件和免责事由。

3、由于环境保护行政部门本身具有一些特有的专业性、知识性问题,所以在上述一些环境民事纠纷中,它也做了一些模拟,类似土地纠纷中,土地行政主管部门做出了调解工作;但是它的调解结论,调解过程不是必经程序,也不是最终程序,其调解结论也没有法律的强制执行力,如果本身此举不服,则可以提起的是民事诉讼,而不是行政诉讼。

另外在环境民事纠纷的解决中,环境民事诉讼的时效为3年,且在环境民事诉讼里常会出现责任倒置、责任推定等情况,总之我们要注意把环境民事故障的解决和环境民事责任的构成要件、免责事由结合起来来掌握、运用。

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